作者：林娜
一、 事情的起源
2023年1月31日，哔哩哔哩漫画出了一则公告，称接到对漫画《幽冥诡匠》侵犯著作权投诉，平台经调查后，决定对其永久下架。
细节请见：威理扬ACG法新闻[1]https://mp.weixin.qq.com/s/dNtJJq7GqUnnRFO00QVDxA
此次下架的《幽冥诡匠》不仅引发了漫友众怒，而且激怒了部分知名同行。那么《幽冥诡匠》到底出了什么问题呢？我们试截一部分漫画图片来看：
（注：彩图为被下架漫画《幽冥诡匠》、黑白图为日本漫画家北条司的《城市猎人》）
（图片来源：微博号“古锥仔-”，在此致谢。）
虽然单看每一张图，《幽》与《城市猎人》的上述截图都存在些许不同，比如人物的服饰、发型、背景等，但在漫画方格的顺序和整体人物的动作表情来看，却有很大的一致性。漫友盛怒，情有可原。那么这两部漫画中体现出来的“一致性”到底是什么呢？
二、漫画的构成及分镜
漫画是由文字和绘画组成的作品，在方格内绘图配文，并连续展示，以此来陈述故事的一种“图配文”形式。因此，漫画是著作权法上的美术作品和文字作品的集合。在“图配文”的制作过程中，除了故事情节、人物角色、整体画质等会对作品的魅力产生影响之外，还有一个很重要的因素——漫画分镜，亦即运镜能力。各个图片中的内容构成、以及图片的顺序，类似电影中的每一个镜头的内容，以及这些镜头衔接的顺序，都会对作品叙事的效果产生很大影响。
在漫画或动画制作的前期，绘制分镜是正式开启项目之前的非常重要的一个步骤。分镜类似漫画或动画的底稿，先以粗图加文字的形式，陈述一个故事梗概，待获得认可后，再进一步进行细节创作[2]。
这个底稿即为“分镜”，在日语中被称为“ネーム”[3]或“絵コンテ”。“絵”是“画”的意思，“コンテ”是从英语“continuity”一词而来，意味着连续的、继续的[4]。从构词中便可看出，分镜的含义指用来展示故事梗概、起承转合的一组连续图片。
具体示范例可见下图：
漫画分镜示例一[5]：
动画分镜实例[6]
分镜包括了连续的分格、构图、角色的大致表情、动作和台词，以及文字备注。业内普遍认为，分镜是动漫作品的设计图[7]，是决定动画和漫画生命力的“命门”。在漫画中绘制分镜的角色一般称为“原作”，如漫画《食梦人》、《死亡笔记》、《棋魂》的原作为大場つぐみ。而动画分镜的把控者则为“动画导演”，比如宫崎骏，对分镜质量的把控异常严格，常自行手绘分镜[8]。
不同故事的分镜展示当然考验作者的能力。即便在故事内容完全一致的情况下，选择不同的分镜表现，效果也可能大相径庭。比如全职猎人（HunterxHunter）的旧版及重制版中，关于库洛洛偷走妮翁预言能力的片段。新旧两版的不同分镜中，在展现妮翁对库洛洛所怀的忐忑少女心情的程度上，存在很明显的不同。
全职猎人对比之团长和妮翁的约会
三、对分镜的改头换面：
回到《幽冥诡匠》与《全职猎人》的比较上，尽管两者在各分格图片上存在些许不同，但最大的相同之处正是在分镜上。这是一种对原作进行“改头换面”的行为。而这种改头环面的行为，在文字作品、电影、游戏中早已存在先例。即虽然具体的表达不一样，但大致还是非常相似的。如对小说的“洗稿”，游戏中的“换皮”，本质上属于同类行为。
游戏中如太极熊猫诉花千骨游戏侵犯著作权一案[9]。在该案中，法院认定：《太极熊猫》游戏整体画面中游戏玩法规则的特定呈现方式，构成著作权法保护的客体。《花千骨》游戏在游戏玩法规则的特定呈现方式及其选择、安排、组合上整体利用了《太极熊猫》的基本表达，《花千骨》游戏对《太极熊猫》游戏实施了“换皮”抄袭行为，构成侵犯著作权。
对于动画片的“改头换面”，尽管尚未引发诉讼争议，但比较明显的一个例子《高铁侠》和日本动画《铁胆火车侠》的对比：
高铁侠-这部2.3分神番从未离开
从这两部动画对比也可看出，两部动画从每一帧静止图上看都不完全相同，但在分镜的连续构图、顺序、角色大致表情乃至故事情节上，都高度相似。
无论是文字作品的“洗稿”还是游戏的“换皮”，其目的均是对他人作品的一种搭乘，以实现“省力获益”的目的，同时还形成了和权利人作品的同质化竞争。对于在漫画分镜上的这种行为，著作权法的态度又应是怎样的呢？
四、对于分镜的著作权法保护
1. 什么是作品
要了解分镜是否可以受到著作权法保护，先需要了解著作权法的保护对象——作品，而通说对作品的定义是“文学、艺术、科学领域内的独创性表达”[10]。这个定义在确定是否能为著作权法的保护对象上，设置了三重门槛：
(1) “文学、艺术、科学领域”，以此排除了对功能性对象以著作权进行保护[11]；
(2) 独创性：要求对象具备最小程度的不同，体现出作者的选择、取舍、编排[12]；
(3) 表达：即思想表达两分法，著作权法不保护思想、只保护表达[13]。
第一要素自不必多说。至于第二要素，如上所述，漫画分镜充分体现了作者的取舍、选择、编排，这既影响了第一性的艺术表现力，也符合第二性著作权法上的独创性要求。因此，在对特定漫画是否具有独创性的考量上，应重点考察第三个因素：思想表达二分法。即，漫画的改头换面中，后作与原作相同的要素在于：分格、构图、顺序，而这些是否能成为表达？这也是反对者最可能提出的意见。
2. 思想——表达二分法。
（1）二分法的产生历史及目的：
思想和表达二分法，是指著作权法不保护思想，只保护表达。该原则的主要目的是防止著作权侵入公有领域，以限制未来新作品的产生为代价，而保护现有作品，同时又防止任何“改头换面”的使用。
回溯历史，二分法原则最初来源于18世纪英国文学产权大辩论时期，该辩论起源于当时英国的著作权法《安娜法令》对著作权期限的限制。随后这场争论范围扩展，深入到了“版权合理性”问题。反对版权保护的理由之一为版权会垄断知识和思想，损害公共利益。即，前人的垄断可能会使得后来的创作者，处处掣肘，从而整体上不利于文化的繁荣和传播。而维护版权者对这一观点的回应为：版权保护的对象不是知识和思想，而是一种受到更多限制的对象。
对于这种“受到更多限制的对象”到底是什么？起初，版权维护者把作品限定为“被印刷的词句”（printed words），这种主张尽管明确了作品不是思想，但同时也大大限制了作者的利益，使得任何改头换面的利用都能逃避责任。于是人们找到一种新的界定方式，“表达”（expression）一词应运而生，从printed word变化为expression，其目的是试图分请私权支配范围和公有领域、同时足够弹性，以制止“改头换面”的使用[14]。
（2）如何使用二分法：
事实上，要区分何为“思想”，何为“表达”，并不是一件简单的事情。两者之间绝非黑白分明的楚河汉界，而是充满含糊，无法事先划定统一的界限，因此需要个案个议[15]。对于相似要素的提炼，越抽象含糊，越接近“思想”；越具体细节，则越接近“表达”[16]。
但二分法为司法者提供了一个弹性工具，使得著作权法的保护，既不侵蚀公有领域，限制源源不断的再创作和传播，又可防止“改头换面”的使用。中国人民大学的李琛教授在其《“法与人文”的方法学意义》一文中，提出一种很具有说服力的观点：“思想/表达二分法的实际功能在于提供了一个解释的基础。当法官经过利益衡量，认为某些元素不宜保护时，会将其解释为“思想”，反之则解释为“表达”。这个原理的运用方式典型反映了法学的人文性特点，即阐释的方法。这种阐释不同于“探求原意”的仿科学式的解释，而是一种“赋予含义”的阐释”。
当然，即便如此，本文亦认为二分法并不是一个完美的工具。赋予含义的解释方式仍然会存在很强的不确定性，从而造成法官认为一个对象应当受保护，就将其归为“表达”，而认为不应当受保护，就将其归为“思想”的结果。因此，在划分思想和表达的界线之时，需要结合著作权法的立法目的，进行个案个议。
3. 对分镜保护的小结论
回到《幽冥诡匠》和《城市猎人》二者漫画分镜在连续的分格、构图、顺序上的相似之处。如果不加以保护，将会造成“搭乘”行为横行，打击诚实创作者的积极性，只要改头换面就可轻松省去原画和动画导演的绞尽脑汁，从而收获市场效益。而对连续的分格、构图、顺序给与著作权保护，不仅可以为诚实的创作者塑造良好的维权和利益保护机制，又因其选择空间千变万化，对其给予著作权保护也难以对未来的新创作设置不合理的障碍和限制。因此，本文认为其应受到著作权法的保护。
五、其他问题。
在《幽冥诡匠》被平台下架的整个过程中，漫友对不限于《幽冥诡匠》各个漫画之间的相同处，进行了地毯式的搜索，其中不泛有认为漫画人物POSE与实际人物照片pose相似构成侵权的观点。
尽管本文认为分镜中的连续的分格、构图、顺序应受到著作权法的保护，但结论不延及其他。对于漫画的其他构成要素，如角色pose、角色形象、故事剧情等的保护和侵权认定标准，则需要另行讨论了。
以 上
[1] 该新闻转载自扬州晚报。
[2] 「アニメを仕事に トリガー流アニメ制作進行読本」星海社、舛本和也著、ｐ95
[3] 作者注：漫画中称为“ネーム”，动画中称“絵コンテ”。
[4] 参考：絵コンテ - Wikipedia
[5] 参考：漫画家になるには｜ネームで迷ったときに脱出する方法 #007｜東京ネームタンク (nametank.jp)
[6] 参考：卒業制作 絵コンテ編 ストーリーを絵に描き上げろ！-大阪アミューズメントメディア専門学校 (amg.ac.jp)
[7] 舛本和也著：「アニメを仕事に トリガー流アニメ制作進行読本」、星海社、2014年、ｐ95。
[8] 纪录片《起风了：1000日的创作记录》。
[9] 成都天象互动科技有限公司、北京爱奇艺科技有限公司与苏州蜗牛数字科技股份有限公司著作权权属、侵权纠纷二审民事纠纷(2018)苏民终1054号
[10] 刘春田主编：《知识产权法》第二编著作权法（李琛著），高等教育出版社，2015年5月第5版，第55-57页。
[11] 同上
[12] 李琛：《知识产权法关键词》，法律出版社，2006年，第26-27页。
[13] 同注10。
[14] Brad Sherman and Lionel Bently，The Making of Modern Intellectual Property Law: The British Experience, 1760–1911” Cambridge University Press,1999.
[15] 李琛：《知识产权法关键词》，法律出版社，2006年，第24-25页。
[16] 王迁:《著作权法》，中国人民大学出版社，2015年，第47页。
林娜
垦丁律师事务所 威理扬法律团队创始人 骨灰级二次元迷
深耕互联网ACG行业法律实务14年，专注数字经济环境下的知识产权、数据合规、网络法律实务。日本北海道大学法学硕士，师从日本知识产权法第一人田村善之教授。“中日互联网法实务”平台主理人、北京市文化娱乐法学会中日文化与法律工作委员会主任、日本九州经济联合会知识产权研究会会员。
曾供职某头部互联网公司法务部手游组负责人、某精品顶级律所日本业务部部长。曾为社交类、内容类、游戏类、工具类等多家互联网产品出具量身定制的全生命周期合规方案，并提供出海欧美、日韩、东南亚、中东等国家的出海规方案。
曾在日本知识产权权威杂志《AIPPI》 62卷3号 发表日文论文《实用艺术品的著作权保护制度中日比较》，并在日本九州经济联合会知识产权研究会上以日文多次发表主题演讲。
本期编辑：胡钊涵
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